Besonderheiten bei der Vergabe von Gutachter-Aufträgen

Zielformulierung dieses E-Books

Nachdem in den vorangegangenen Lektionen die Grundsätze für Vergabeverfahren, der Ablauf von Vergabeverfahren sowie der Vergaberechtsschutz allgemein vorgestellt wurden, liegt der Schwerpunkt dieser Lektion auf weiteren Besonderheiten bei der Vergabe von Gutachterleistungen.

Derartige Vergabeverfahren sind häufig mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass sich die benötigte Gutachterleistung oftmals nicht ohne Weiteres beschreiben lässt. Zu Beginn der Lektion erhalten Sie daher zunächst grundlegende Erläuterungen und Definitionen zu Gutachteraufträgen, die als Hilfestellung und Grundlage für die Beschreibung der benötigten Gutachterleistung herangezogen werden können.

Neben diesen grundsätzlichen Erläuterungen werden in einem weiteren Kapitel die strategischen Aspekte dargestellt, die im Vorfeld der Ausschreibung zur Vorbereitung der Vergabe von Gutachterleistungen zu bedenken sind. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Ermittlung des Gutachterbedarfs gelegt, der den eigentlichen Beschaffungsgegenstand darstellt und maßgeblich ist für weitere Entscheidungen im Vorfeld des Vergabeverfahrens wie beispielsweise die Prüfung der maßgeblichen Verdingungsordnung oder die Auswahl der richtigen Verfahrensart.

Weiterer Schwerpunkt dieser Lektion ist die Darstellung und Erläuterung der Bekanntmachungspflichten, die sich aus der jeweils maßgeblichen Verdingungsordnung der VOL/A oder der VOF ergeben, wobei bereits ein Ausblick auf mögliche Änderungen im Rahmen der Neufassung der Verdingungsordnungen gegeben wird. Speziell für die Vergabe von Gutachterleistungen werden schließlich auch Beispiele und Hilfestellungen für die Erfüllung der Bekanntmachungspflichten anhand der Bekanntmachungsformulare angeführt.

In einem weiteren Kapitel werden vertragliche „Eckpunkte" dargestellt, die bei der Beauftragung von Gutachterleistungen zu beachten sind.

Zum Abschluss der Lektion insgesamt sollen die Dokumentationspflichten im Rahmen eines Vergabeverfahrens erläutert werden. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass Nachprüfungsverfahren oftmals nur wegen einer Verletzung der Dokumentationspflichten Erfolg haben, werden sowohl die allgemeinen als auch die sich aus den Verdingungsordnungen der VOL/A sowie der VOF ergebenden Anforderungen an die Dokumentation aufgezeigt.

Insgesamt soll Ihnen diese Lektion einen Überblick über das Verfahren und die Gestaltungsmöglichkeiten, aber auch die „Fallstricke" bieten, die bei der Vergabe von Gutachterleistungen gegeben sein können. Die Inhalte und Hinweise dieser Lektion sollen Sie i. V. m. mit den in den vorangegangenen Lektionen bereits erlernten Grundsätzen in die Lage versetzen, das Vergabeverfahren für Gutachterleistungen erfolgreich vorzubereiten und durchzuführen.

Inhaltsverzeichnis

Zielformulierung 6

1 Grundlegendes zu Gutachteraufträgen 7
1.1 Definition Gutachten 7
1.2 Arten von Gutachten/Gutachtentypen 8
1.3 Grundlagen für den Aufbau eines Gutachtens 11
1.4 Arten von Gutachtern/Sachverständigen 13
1.4.1 Begriffsbestimmung 13
1.4.2 Öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger 15
1.4.3 Verbandsanerkannter Sachverständiger 15
1.4.4 Zertifizierter Sachverständiger 16
1.4.5 Staatlich anerkannter Sachverständiger 16
1.4.6 Freier, selbst ernannter Sachverständiger 16
1.5 Rechtsformen bei Sachverständigen 17
1.6 Der Sachverständige als Auftragnehmer 19
1.6.1 Gerichtsauftrag 19
1.6.2 Privatauftrag 20
1.6.3 Öffentlicher Auftrag 20
1.6.4 Beispiele für öffentliche Aufträge an Gutachter/Sachverständige 21
1.7 Rechtliche Einordnung des Gutachtervertrages als Werkvertrag 22
1.8 Die Vergütung des Sachverständigen 22
1.9 Die Haftung des Sachverständigen für fehlerhafte Gutachten 23
1.9.1 Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB)  25
1.9.2 Selbstvornahme der Mangelbeseitigung (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB)  26
1.9.3 Rücktritt (§§ 634 Nr. 3 i. V. m. 3 23, 626 Abs. 5, 636 BGB) 26
1.9.4 Schadenersatz 26
1.9.5 Zusammenfassung zur Haftung des Sachverständigen 28

2 Strategische Überlegungen 29
2.1 Ermittlung des Gutachterbedarfs 29
2.2 Haushaltsrechtliche Bindungen: Notwendigkeits- und Wirtschaftlichkeitsprüfung 30
2.3 Vor- und Nachteile der Beauftragung externer Gutachter 32
2.4 Zeitlicher Rahmen 34
2.5 Einzelbeauftragung oder Rahmenvertrag? 36
2.6 Schwellenwert, maßgebliche Verdingungsordnung sowie Auswahl der richtigen Verfahrensart 37
2.6.1 Prüfung der maßgeblichen Verdingungsordnung 37
2.6.2 Exkurs: Zum Stand der Vergaberechtsreform 39
2.6.3 Schwellenwert 40
2.6.4 Auswahl der richtigen Verfahrensart 41
2.6.4.1 VOF41
2.6.4.2 VOL/A 41
2.6.4.3 Auswirkungen des Konjunkturpakets II 43
2.7 Exkurs: Bundesrechnungshof zum Einsatz externer Berater 44

3 Bekanntmachungspflichten bei der Vergabe von Gutachterleistungen bei Erreichen der EU-Schwellenwerte 46
3.1 Bekanntmachungspflichten aus der VOF (Ausgabe 2006)  46
3.2 Bekanntmachungspflichten aus der VOF (Entwurf, Stand 04.05.2009) 48
3.3 Bekanntmachungspflichten aus der VOL (Ausgabe 2006)  49
3.4 Bekanntmachungspflichten aus der VOL (Entwurf 2009, Stand 31.07.2009) 51
3.5 Vorinformation bei der Vergabe von Gutachterleistungen 51
3.5.1 Abschnitt I): Öffentlicher Auftraggeber 52
3.5.2 Abschnitt II.B): Auftragsgegenstand (Lieferungen und Dienstleistungen)  53
3.5.3 Abschnitt III): Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen 56
3.5.4 Abschnitt VI): Zusätzliche Informationen 56
3.6 Bekanntmachung bei der Vergabe von Gutachterleistungen 57
3.6.1 Abschnitt I): Öffentlicher Auftraggeber 57
3.6.2 Abschnitt II): Auftragsgegenstand 58
3.6.3 Abschnitt III): Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen 60
3.6.4 Abschnitt IV): Verfahren 64
3.6.5 Abschnitt VI): Zusätzliche Informationen 68

4 Der Gutachtervertrag 69
4.1 Gegenstand des Vertrags 71
4.2 Anforderungen an das Gutachten 71
4.3 Grundlagen des Vertrags 72
4.4 Vergütung des Gutachters 72
4.5 Frist zur Erstellung des Gutachtens 73
4.6 Höchstpersönliche Leistungserbringung durch den Gutachter 73
4.7 Haftung des Gutachters 74
4.8 Mitwirkungspflichten des Auftraggebers 74
4.9 Verschwiegenheitsklausel/Geheimhaltungsverpflichtung 74
4.10 Haftpflichtversicherung 75
4.11 Vertragsstrafenregelungen 75
4.12 Vertragserfüllungsbürgschaft 75
4.13 Abnahme75

5 Dokumentation des Vergabeverfahrens 77
5.1 Allgemeine Anforderungen an die Dokumentation 78
5.2 Dokumentationspflicht nach der VOL/A 79
5.3 Dokumentationspflicht nach der VOF 81

Zusammenfassung 83
Übungsaufgaben 85
Lösungen 87
Literaturverzeichnis 89

Zusammenfassung des E-Books

Die nahezu unendliche Vielzahl möglicher Sachgebiete, zu denen Gutachten erstellt werden können, und die verschiedenen Bearbeitungsformen für sachverständige Untersuchungen sowie die nahezu unbegrenzte Auswahl an zur Verfügung stehenden Sachverständigen eröffnen Ihnen vielfältige (Gestaltungs-)Möglichkeiten zur Heranziehung externer Sachverständiger als Entscheidungshilfe. Diese Vielfalt birgt aber auch das Risiko, eine Gutachterleistung einzukaufen, die mangels sorgfältiger Vorbereitung insbesondere bei der Definition und Ermittlung des Gutachterbedarfs gerade keine Unterstützung im Rahmen Ihrer Entscheidungsfindung leisten kann. Die sorgfältige, ordnungsgemäße und umfassende Ermittlung und Definition des Gutachterbedarfs im Rahmen des Vergabeverfahrens und eine ausreichende und zeitnahe Dokumentation sind damit essenziell für die Planung und Durchführung sowie den Erfolg des Beschaffungsvorgangs.

Der Inhalt der für den konkreten Beschaffungsvorgang ermittelten und definierten Gutachterleistung entscheidet auch über die anzuwendende Verdingungsordnung, die auszuwählende Verfahrensart sowie den Verfahrensablauf und über die Dokumentationspflichten, die von Beginn an und während des gesamten Vergabeverfahrens zu erfüllen sind.

Gutachterleistungen unterfallen als Dienstleistungsaufträge entweder der VOL/A oder der VOF. Werden dem Gutachter detaillierte und konkrete Durchführungsanordnungen vorgegeben oder bestimmte Arbeitswege festlegt, dürfte die VOL/A anzuwenden sein. Andernfalls sind die Vorgaben der VOF zu berücksichtigen.

Regelmäßig wird im Anwendungsbereich der VOF ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung durchzuführen sein, wobei die Wahl der Verfahrensart im Vergabevermerk entsprechend zu begründen und zu dokumentieren ist.

Im Rahmen der Vergabebekanntmachung ist insbesondere zu beachten, dass neben der Benennung des Auftraggebers, der Beschreibung des Auftraggegenstands sowie der Mitteilung der dem Auftrag zugrunde liegenden Bedingungen insbesondere die Teilnahmebedingungen und damit die Nachweise festzulegen und anzugeben sind, die aus Ihrer Sicht für die Prüfung der Eignung des Bewerbers/der Bieter und der Gewährleistung einer einwandfreien Gutachterleistung von Bedeutung sind. Um insoweit das Risiko möglicher Fehler der Bewerber/Bieter, die grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrags/des Angebots führen, zu minimieren, empfiehlt es sich, keine zu hohen Anforderungen an die vom Bewerber vorzulegenden Nachweise zu stellen. Insbesondere sollten Sie nur diejenigen Nachweise fordern, die für die konkrete Gutachterleistung tatsächlich erforderlich sind.

Für das VOF-Verhandlungsverfahren selbst müssen Sie selbstverständlich auch die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung sowie des Wettbewerbs berücksichtigen. Deren Einhaltung ist insbesondere im Rahmen der durchzuführenden Verhandlungsrunden zu gewährleisten, indem unter anderem sämtliche Bieter auf den identischen Informationsstand gebracht werden. Darüber hinaus sind neben der Entscheidung für den für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bieter alle wesentlichen Zwischenentscheidungen innerhalb des Verhandlungsverfahrens, die zum Ausscheiden, zur Präqualifikation oder zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit den Bewerbern bzw. Bietern führen, zu dokumentieren.

Bei der Erstellung der Gutachterverträge ist besonders darauf zu achten, dass der Vertragsgegenstand, also die Erstellung des Gutachtens, so ausführlich wie möglich beschrieben wird. Des Weiteren müssen auch formelle und inhaltliche Anforderungen an das zu erstellende Gutachten beschrieben werden. Allerdings steigt mit jedem „Mehr" an Regelung des Vertragsgegenstands die Wahrscheinlichkeit, dass die im Wettbewerb abgefragte Gutachterleistung als eindeutig und erschöpfend beschreibbar angesehen wird, und zwar mit der – ggf. unerwünschten – Konsequenz der Anwendbarkeit der VOL/A.