Aufsichtsrechtliche Aspekte von Kreditderivaten

Zielformulierung dieses E-Books

Mit der vorliegenden Lektion soll Ihnen ein Einblick in die Behandlung von Kreditderivaten im deutschen Bankaufsichtsrecht gegeben werden.

Hier wird aufzuzeigen sein, wie Kreditderivate rechtlich zu qualifizieren sind und welche rechtlichen Folgen sich aus einer solchen Einordnung ergeben. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Frage gelegt werden, inwieweit es zum Umgang mit Kreditderivaten einer staatlichen Erlaubnis bedarf.

Weiterhin wird Ihnen der Einfluss des internationalen und europäischen Rechts auf das deutsche Bankaufsichtsrecht dargelegt, und dieser Einfluss soll insbesondere anhand der für die tägliche Praxis von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten wichtigen Eigenkapitalvorschriften erläutert werden. Da Kreditderivate auch besondere Bedeutung im Rahmen so genannter synthetischer Verbriefungen haben, wird dieser Teilaspekt der Eigenkapitalvorschriften besonders behandelt werden.

Weiterhin werden Sie in dieser Lektion die vielfältigen Anforderungen an die Betriebsorganisation kennen lernen, die von Gesetzes wegen beim Umgang mit Kreditderivaten zu beachten sind. Außerdem wird es um nicht bereits zuvor angesprochene gesetzliche Anforderungen an den Umgang mit Kreditderivaten gehen. Schließlich werden Ihnen die besonderen Anlagebeschränkungen beim Kreditderivatehandel oder -einsatz seitens Investmentfonds und Versicherungsgesellschaften vorgestellt werden, die in der aufsichtsrechtlichen Praxis ebenfalls von hoher Bedeutung sind.

Den Abschluss schließlich wird ein Ausblick auf mögliche Entwicklungen bei der aufsichtsrechtlichen Behandlung von Kreditderivaten bilden, die in Zukunft gerade auch auf internationaler Ebene zu erwarten sind.

Inhaltsverzeichnis

1 Zielformulierung 5

2 Einleitung 6

3 Kreditderivate als „Finanzinstrumente“ 8
3.1 Finanzinstrumente im Sinne des KWG 8
3.2 Finanzinstrumente im Sinne des WpHG 9
3.3 Finanzinstrumente im Sinne des BörsG 10
3.4 Finanzleistungen im Sinne der InsO 10

4 Erlaubnispflichten beim Kreditderivatehandel 15
4.1 Erlaubnispflicht nach dem KWG 15
4.1.1 Betreiben von Bankgeschäften, Erbringen von Finanzdienstleistungen 16
4.1.2 Im Inland 24
4.1.3 Gewerbsmäßig, Umfang eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes 25
4.2 Erlaubnispflichten nach dem WpHG 26
4.3 Erlaubnispflicht nach dem BörsG 27

5 Allgemeine Eigenkapitalanforderungen bei Kreditderivaten 29
5.1 Eigenkapitalanforderungen nach „Basel I“ 29
5.2 Eigenkapitalanforderungen nach „Basel II“ 31
5.3 Eigenkapitalanforderungen nach deutschem Recht 34
5.4 Kreditderivate als Eigenkapitalentlastung 36

6 Eigenkapitalanforderungen bei synthetischen Verbriefungen 40
6.1 Generelle Struktur synthetischer Verbriefungen 40
6.2 Beispiel: Struktur der PROMISE-Verbriefungen 42
6.3 Eigenkapitalanforderungen bei synthetischen Verbriefungen 43
6.4 Eigenkapitalentlastung bei synthetischen Verbriefungen 45
6.5 Ausblick 47

7 MaRisk-Regelungen 49
7.1 Bedeutung der MaRisk für den Kreditderivatehandel 49
7.2 Allgemeine Mindestanforderungen an das Risikomanagement 50
7.2.1 Risikotragfähigkeit 51
7.2.2 Strategien 51
7.2.3 Internes Kontrollsystem 52
7.2.4 Interne Revision 53
7.3 Spezielle Mindestanforderungen an das Risikomanagement 54
7.3.1 Spezielle Anforderungen an Handelsgeschäfte 54
7.3.2 Spezielle Anforderungen an Risikosteuerungs- und Controllingprozesse 56
7.4 Spezielle Anforderungen der MaRisk im Hinblick auf Markt- und Liquiditätsrisiken 57
7.5 Entwurf einer Neufassung der MaRisk 57

8 Weitere gesetzliche Regelungen 59
8.1 Wertpapierhandelsrecht 59
8.1.1 Allgemeine Aufsicht durch die BaFin 59
8.1.2 Meldepflichten bei Geschäften mit Finanzinstrumenten 60
8.1.3 Verbot von Insidergeschäften 61
8.1.4 Ausführung von Kundenaufträgen 63
8.2 Börsenrecht 67

9 Anlagebeschränkungen bei Investmentfonds 69
9.1 Das „Sondervermögen“ als Anknüpfungspunkt 69
9.2 Beschränkungen für den Umgang mit Kreditderivaten 70

10 Anlagebeschränkungen für Versicherungsgesellschaften 76
10.1 Erlaubnispflicht und Anwendbarkeit des VAG 76
10.2 Beschränkungen des Einsatzes von Kreditderivaten 76
10.3 Beschränkungen von Anlagen in Kreditderivaten 77

11 Internationaler Ausblick 81

Zusammenfassung 82
Übungsaufgaben 84
Lösungen 85
Literaturverzeichnis 87

Zusammenfassung des E-Books

In den vergangenen Kapiteln haben Sie die Vielzahl von Regelungen, die das deutsche Aufsichtsrecht für den Umgang mit Kreditderivaten (also deren Erwerb, Verkauf oder Einsatz) mit sich bringt, kennen gelernt.

Eine Grundlage dieser Regelungen bildet dabei die Definition von Kreditderivaten als „Finanzinstrument" im Sinne der wichtigsten aufsichtsrechtlichen Gesetze. Diese Definition zieht eine Vielzahl von Rechten und Pflichten nach sich.

Die wichtigste Einschränkung ist die aus dem KWG folgende Pflicht, für das gewerbsmäßige Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen im Inland eine Erlaubnis der BaFin einholen zu müssen. Der Umgang mit Kredit­derivaten kann, je nach den individuellen Umständen, ein Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleistung darstellen, insbesondere als Anlagevermittlung, Anlageberatung, Abschlussvermittlung, Eigenhandel für andere, Eigengeschäft, Finanzportfolio­verwaltung, Finanzkommissionsgeschäft, Emissionsgeschäft, Platzierungsgeschäft, im Rahmen der Tätigkeit als zentraler Kontrahent und als Betrieb eines multilateralen Handelssystems. Aus dem WpHG folgt eine weitere Pflicht zur Erlangung einer Erlaubnis für Betreiber von ausländischen Märkten für Finanzinstrumente, die nicht bereits organisierte Märkte oder multilaterale Handelssysteme sind, und die inländischen Handelsteilnehmern über ein elektronisches Handelssystem einen unmittelbaren Marktzugang gewähren. Schließlich kennt noch das BörsG eine Erlaubnispflicht für das Betreiben einer Börse, auch einer Kreditderivatebörse.

Die Erlaubnispflichten sind aber nur der Ausgangspunkt der Aufsicht über Finanzdienstleister in Deutschland, die durch eine laufende Aufsicht des Geschäftsbetriebes ergänzt wird. Eines der Mittel dieser laufenden Aufsicht sind die in der Praxis von Banken sehr wichtigen Eigenkapitalvorschriften der SolvV. Nach der SolvV muss eine Bank für jedes ihrer risikobehafteten Aktiva über angemessene Eigenmittel verfügen, was dann der Fall ist, wenn alle mit einem bestimmten Risikoaktivum verbundene Risiken (insbesondere Kreditrisiken) unterlegt worden sind. Die SolvV stellt zur Bestimmung der Angemessenheit der Eigenmittel ein umfassendes Regularium zur Verfügung, dessen Grundgedanke die bonitätsabhängige Einstufung von Schuldnern mithilfe interner (d. h. von der Bank selbst erstellter) und externer (d. h. von Ratingagenturen erstellter) Ratings ist. Für Schuldner guter Bonität ist grundsätzlich Eigenkapital in einem geringeren Ausmaß bereitzuhalten als für Schuldner schlechter Bonität. Die SolvV erlaubt aber auch die Berücksichtigung von Kreditrisikominderungstechniken bei der Berechnung des angemessenen Eigenkapitals. Zu diesen Kreditrisikominderungstechniken zählen auch Gewährleistungen, wozu die SolvV Kreditderivate zählt. Diese haben aber nur dann eine risikomindernde und eigenkapitalentlastende Wirkung, wenn sie „berücksichtigungsfähig" sind, was unter anderem bedeutet, dass das betreffende Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut über angemessene Risikosteuerungsprozesse verfügen und das Kreditderivat von einem berücksichtigungsfähigen Gewährleistungsgeber stammen muss. Besondere Vorschriften zur Berechnung des vorzuhaltenden Eigenkapitals hält die SolvV für synthetische Verbriefungstransaktionen bereit, bei denen Kreditrisiken auf Investoren (in der Regel) mittels Kreditderivaten übertragen werden.

Die Erlaubnispflichten und die Eigenkapitalvorschriften werden insbesondere durch die MaRisk, die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten umfangreiche organisatorische Maßnahmen zur Bereitstellung eines effektiven Risikomanagements vorschreiben, sowie durch Verpflichtungen unter dem WpHG unterstützt. Diese organisatorischen Maßnahmen umfassen z. B. die Pflicht von Instituten, auf eine angemessene Risikotragungsfähigkeit achten und adäquate Geschäfts- und Risikostrategien entwickeln zu müssen. Das muss unterstützt werden durch ein internes Kontrollsystem, welches die Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation wesentlicher Risiken gewährleistet. Das interne Kontrollsystem wiederum ist von einer internen Revision zu überprüfen. Weiterhin muss ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut eine in den Handel einbezogene Abteilung von anderen Funktionsbereichen trennen und darüber hinaus sowohl die inhaltliche als auch die formelle Ordnungsmäßigkeit von Handelsabschlüssen laufend kontrollieren. Schließlich muss sie für Geschäfte mit Kreditderivaten auch noch andere geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Adressenausfallrisiken treffen, insbesondere kreditnehmer- oder emittentenbezogene Limits einrichten.

Abschließend haben Sie die wesentlichen Anlagebeschränkungen bei Fonds und Versicherungsgesellschaften im Hinblick auf Kreditderivate kennen gelernt und einen Blick auf die Debatte über die Risiken der Konzentration bei der Intermediation von Kreditderivaten geworfen.